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ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO 
CONSULTORIA JURÍDICA NO MINISTÉRIO DA CULTURA

 

 

PARECER nº

172/2017/CONJUR-MinC/CGU/AGU

PROCESSO nº

01400.223632/2016-75

INTERESSADO:

Subsecretaria de Planejamento, Orçamento e Administração

ASSUNTO:

1.5. – solicita manifestação quanto ao pagamento de pareceristas que prestam serviço ao MinC

 

 

I – Administrativo. Contratos. Edital de Credenciamento

II – Credenciamento procedimento similar ao de contratação de inexigibilidade. Necessidade de ratificação e publicação no D.O.U. 

  

Senhor Coordenador-Geral Jurídico,    

 

                        O Subsecretário de Planejamento, Orçamento e Administração, por meio do Despacho SPOA 0261188, solicita manifestação deste consultivo acerca da necessidade de utilização do SIASG para a emissão de Nota de Empenho para fins de pagamento de pareceristas, procedimento que era feito apenas no SIAFI, considerando as manifestações do SERPRO e do Ministério do Planejamento, nos seguintes termos:

Versam os presentes autos acerca da solicitação feita pela Coordenação-Geral de Execução Orçamentária e Financeira (CGEXE) a respeito da exigência de utilização do Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais - SIASG para a emissão de Notas de Empenho para efetivação do pagamento dos pareceristas que prestam serviços ao Ministério da Cultura, procedimento que é realizado atualmente por meio do Sistema Integrado de Administração Financeira – SIAFI (0187622).

Após análise das manifestações apresentadas pelas áreas consultadas, a saber, SERPRO - chamado nº 2016SS/00499075 - (0178653) e Ministério do Planejamento - ofício nº 71629/2016-MP - (0177453), encaminho o presente a Vossa Senhoria para ciência e emissão de parecer quanto ao caso apresentado.

2.                     Cabe destacar que a COGEC por meio do Despacho0250781, sugeriu o encaminhamento de consulta à Conjur/MinC, informando que em razão das manifestações do SERPRO e do Ministério do Planejamento, seria necessário que fosse realizada uma inexigibilidade para cada parecerista, se haveria outra solução além da encontrada pela COGEC;

Informo que a solução que encontrada foi o registro de uma inexigibilidade para cada parecerista. Entretanto, esse procedimento nos parece muito complexo do ponto de vista operacional e principalmente financeiro.

Conforme o e-mail 0260619, a Coordenadora da CNIC e do Banco de Pareceristas, Flávia Rodrigues Dias da SEFIC nos informou que o MinC conta com 362 (trezentos e sessenta e dois) pareceristas credenciados. Assim, teríamos que cadastrar e publicar 362 (trezentas e sessenta e duas) inexigibilidades. Cada publicação corresponde a aproximadamente R$ 170,00 (cento e setenta reais), totalizando um custo de aproximadamente R$ 61.540,00 (sessenta e um mil, quinhentos e quarenta reais), valor muito elevando diante da situação econômica da administração pública. 

 Assim, diante do exposto, solicito o envio do presente processo a Consultoria Jurídica - CONJUR, para que ela se manifeste quanto a solução encontrada, se é a única forma, ou se existe outra para podermos contratar os pareceristas. 

 

3.                     É o que se tem a relatar. Passo à análise.

4.                     Preliminarmente, cumpre ressaltar que o exame desta Consultoria se dá nos termos do inciso V do art. 11 da Lei Complementar nº 73/93, subtraindo-se do âmbito da competência institucional deste Órgão Consultivo, delimitada em lei, análises que importem considerações de ordem técnica, financeira ou orçamentária. Sublinhe-se que a apreciação ora empreendida cinge-se aos aspectos jurídicos-formais.

5.                     Primeiramente, cabe destacar que o Decreto nº 8.818/2016 estabeleceu em seu art. 1º as competências do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão:

Art. 1o  O Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, órgão da administração federal direta, tem como área de competência os seguintes assuntos:

I - formulação do planejamento estratégico nacional e elaboração de subsídios para formulação de políticas públicas de longo prazo voltadas ao desenvolvimento nacional;

II - avaliação dos impactos socioeconômicos das políticas e programas do Governo Federal e elaboração de estudos para a reformulação de políticas;

III - realização de estudos e de pesquisas para acompanhamento da conjuntura socioeconômica e gestão dos sistemas cartográficos e estatísticos nacionais;

IV - elaboração, acompanhamento e avaliação do plano plurianual de investimentos e dos orçamentos anuais;

V - viabilização de novas fontes de recursos para os planos de governo;

VI - formulação de diretrizes, coordenação das negociações, acompanhamento e avaliação dos financiamentos externos de projetos públicos com organismos multilaterais e agências governamentais;

VII - coordenação e gestão dos sistemas de planejamento e orçamento federal, de pessoal civil, de organização e modernização administrativa, de administração de recursos da informação e informática e de serviços gerais;

VIII - formulação de diretrizes, coordenação e definição de critérios de governança corporativa das empresas estatais federais;

IX - administração patrimonial; e

X - política e diretrizes para modernização do Estado.

 

6.                     Sendo que o art. 15 do Decreto nº 8.818/2016, prevê que cabe a Secretária de Gestão entre as suas diversas atribuições: atuar como órgão central do SISG, gerir o SIASG, orientar os órgãos e as entidades na formalização e na gestão dos contratos referentes a bens e serviços de uso em comum, etc.

Art. 15.  À Secretaria de Gestão compete:

I - formular políticas e diretrizes para a gestão pública, no âmbito da administração pública federal, compreendendo:

a) organização e funcionamento da administração pública, em especial quanto a modelos jurídico-institucionais e estruturas organizacionais e cargos em comissão, funções de confiança e funções comissionadas de natureza técnica;

b) pactuação de resultados e sistemas de incentivos e de gestão de desempenho de órgãos e entidades da administração pública federal; e

c) aperfeiçoamento e inovação da gestão dos órgãos e entidades da administração pública federal;

II - propor, coordenar e apoiar a implementação de planos, programas, projetos e ações estratégicos de inovação, modernização e aperfeiçoamento da gestão pública;

III - promover a gestão do conhecimento e a cooperação em gestão pública;

IV - coordenar, gerenciar e prestar apoio técnico a projetos especiais de modernização da gestão pública relacionados a temas e áreas estratégicas de governo;

(...)

VII - atuar como órgão central do Siorg e do Sisg; 

VIII -  gerir os seguintes sistemas informatizados: 

a) Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais - Siasg; 

b) Sistema de Concessão de Diárias e Passagens - SCDP; e

c) Sistema de Gestão de Convênios e Contratos de Repasse - Siconv;

(...)

XI - expedir normas sobre aquisições e contratações centralizadas de bens e serviços de uso em comum; 

XII - orientar os órgãos e as entidades na formalização e na gestão dos contratos referentes a bens e serviços de uso em comum; e 

(...)

 

 7.                    Como SERPRO é apenas o prestador de serviço responsável pela disponibilização dos serviços que envolvem o SIAFI e o SIASG, verifica-se que a resposta ao chamado nº 2016SS/00499075 - (0178653), esta em consonância com as determinações do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão contidas no Ofício nº 71629/2016-MP - (0177453) que é o órgão competente para estabelecer as orientações a serem seguidas pelos demais órgãos do poder executivo. (vide Decreto nº 1.094/94 e Instrução Normativa nº 2/ 2011 – MP). Ou seja, não há como os empenhos serem emitidos pelo SIAFI sem a sua vinculação ao SIASG.

 

8.                     As orientações contidas no Ofício nº 71629/2016-MP - (0177453), estão em consonância com as decisões da Corte de Contas da União:

1.7. Determinar à BB Tecnologia e Serviços, com fundamento nos arts. 208, § 2º, e 250, inciso III, do RI/TCU, e no art. 8º, § 9º, da Resolução TCU 234/2010, que, no prazo de 120 (cento e vinte) dias, elabore e envie ao TCU plano de trabalho detalhado, com cronograma para adoção de providências para ampliar a transparência e o acesso às informações da empresa, o qual deve abordar, no mínimo, as seguintes falhas:
1.7.1 ausência de cadastro dos contratos da empresa no Siasg, em atendimento à Lei 13.242/2015, art. 16, caput;
1.7.2 ausência de publicidade dos processos de contratação da empresa e do inteiro teor de contratos, incluindo anexos e aditivos, em desacordo com o inciso IV do § 1º do art. 8º da Lei 12.527/2011, priorizando, em seu plano, a divulgação de todos os contratos que apresentem materialidade superior ao estabelecido na alínea "a" do inciso I do art. 23 da Lei 8.666/1993 (ou no art. 29, inciso I, da Lei 13.303/2016) e que se relacionem com prestação de serviços;
(...) Acórdão TCU nº 3011/2017 – 2ª Câmara).

 

9.                     Verifica-se que a COGEC por meio do seu Despacho 0250781, concluiu que para sanar a questão do pagamento aos pareceristas seria o registro de uma inexigibilidade para cada parecerista, o que seria um procedimento complexo do ponto de vista operacional e financeiro, e questiona esta Conjur se haveria alguma outra forma de contratar os pareceristas.

2. Informo que a solução que encontrada foi o registro de uma inexigibilidade para cada parecerista. Entretanto, esse procedimento nos parece muito complexo do ponto de vista operacional e principalmente financeiro.

3. Conforme o e-mail 0260619, a Coordenadora da CNIC e do Banco de Pareceristas, Flávia Rodrigues Dias da SEFIC nos informou que o MinC conta com 362 (trezentos e sessenta e dois) pareceristas credenciados. Assim, teríamos que cadastrar e publicar 362 (trezentas e sessenta e duas) inexigibilidades. Cada publicação corresponde a aproximadamente R$ 170,00 (cento e setenta reais), totalizando um custo de aproximadamente R$ 61.540,00 (sessenta e um mil, quinhentos e quarenta reais), valor muito elevando diante da situação econômica da administração pública. 

 4. Assim, diante do exposto, solicito o envio do presente processo a Consultoria Jurídica - CONJUR, para que ela se manifeste quanto a solução encontrada, se é a única forma, ou se existe outra para podermos contratar os pareceristas. 

 

10.                   Quanto a contratação por meio do credenciamento mostra-se adequado reproduzir excerto do Parecer nº 767/2015/CONJUR-MINC/CGU/AGU, que exprime o entendimento desta Conjur sobre o tema:

 

9.               Considerando, assim, a inexistência de ato normativo específico que regule tal certame, o Edital de credenciamento deve observar os princípios atinentes à administração pública descritos no art. 37, da Constituição Federal de 1988, e o disposto na Lei nº 8.666/1993, naquilo que lhe for pertinente, além da legislação específica, acima mencionada. Nesse sentido, temos recomendado que todos os editais lançados por este Ministério observem os princípios constantes do art. 3º, da Lei nº 8.666/1993, que assim estabelece:

 

Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (grifo nosso)

 

10.                             Especificamente a respeito da figura do credenciamento, que é objeto do presente Edital,  chamo a atenção para o que leciona Jorge Ulisses Jacoby Fernandes[1]:

A Lei nº 8.666/93 prevê no art. 25, caput, que é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição.

Todos os compêndios clássicos sobre o tema colocavam a ideia de que a inviabilidade de competição caracterizava-se quando só um futuro contratado ou só um objeto vendido por fornecedor exclusivo pudesse satisfazer o interesse  da Administração.

Carlos Ari Sundfeld foi um dos primeiros mestres a estabelecer a teoria da inviabilidade de competição por contratação de todos.

Se a Administração convoca todos os profissionais de determinado setor, dispondo-se a contratar todos os que tiverem interesse e que satisfaçam os requisitos estabelecidos, fixando ela própria o valor que se dispõe a pagar, os possíveis licitantes não competirão, no estrito sentido da palavra – inviabilizando a competição – uma vez que a todos foi assegurada a contratação. É a figura do credenciamento, que o Tribunal de Contas da União vem recomendando para a contratação de serviços médicos. 

11.             O referido autor destaca, ainda, quatro aspectos fundamentais que definem a possibilidade de uso ou não da pré-qualificação do tipo credenciamento, quais sejam:

I – possibilidade de contratação de todos os que satisfaçam às condições exigidas;

II – que a definição da demanda por contratado não seja feita pela Administração;

III – que o objeto satisfaça a Administração, desde que executado na forma definida no edital;

IV – que o preço de mercado seja razoavelmente uniforme, e que a fixação prévia de valores seja mais vantajosa para a Administração.

12.             Vê-se, pois, que o sistema de credenciamento constitui-se numa espécie de sucedâneo da licitação. Ou seja, existe uma necessidade administrativa a ser satisfeita, mediante a celebração de um contrato (ou instrumento congênere); contudo, diversamente do que ocorre nos contratos comuns, em que há um único contratado, no sistema de credenciamento não se almejam um ou dois contratados, senão vários, ou todos os  que possam atender satisfatoriamente ao objetivo almejado.

(...)

15.             Por oportuno, e no mesmo sentido, vale trazer à baila também o conceito de credenciamento segundo Marcelo Rodrigues Perracini[2], ipsis litteris:

Sistema de Credenciamento é, portanto, um procedimento administrativo que visa suprir certas necessidades da Administração que só podem ser adequadamente satisfeitas mediante a contratação do maior número de interessados, aos quais será dado tratamento isonômico e que deverão observar um regulamento comum, que indicará a forma de atendimento dessas necessidades, e ao qual será dada ampla publicidade.

 

11.                   A avença entre os credenciados e a Administração foi efetuada por meio de “Termo de Compromisso” (anexo III) do edital (0097282 – fl. 1223), que esta parcialmente em conformidade com o art. 55 da Lei nº 8.666/1993[3]. Todavia, o art. 62[4], estabeleceu a obrigatoriedade e a facultatividade do “termo de contrato” para as mais diversas situações, sendo possível, s.m.j., a utilização do Termo de Compromisso, como um espécie de sucedâneo do contrato.

12.                   Quanto ao questionamento da COGEC sobre eventual solução alternativa, além daquela por eles sugerida, s.mj., não há outra solução a ser adotada, e destaco por tratar-se de inexigibilidade de licitação, deveria ter ocorrido a comunicação à autoridade superior, no prazo de 03 (três) dias, da inexigibilidade de licitação, para a ratificação e publicação da inexigibilidade na imprensa oficial, no prazo de 05 (cinco) dias, a contar do recebimento do processo pela autoridade superior, o que deverá ser providenciado. Aliás, veja-se a seguinte decisão do TCU:

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão da 1ª Câmara, ante as razões expostas pelo Relator, em:

(...)

9.5. determinar à Direção-Geral do Centro Federal de Educação Tecnológica do Piauí que:

(...)

9.5.16. cumpra rigorosamente o art. 26, caput, da Lei nº 8.666/93, no sentido de encaminhar as situações de inexigibilidade reconhecidas à autoridade superior para ratificação; (Acórdão nº 5249/2008 – Primeira Câmara)

 

 

CONCLUSÃO

 

13.                   Ante o exposto, conclui-se, abstendo-se de se imiscuir nos aspectos de natureza técnica, administrativa e de conveniência e oportunidade:

a)  As orientações do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão contidas no Ofício nº 71629/2016-MP - (0177453) devem ser observadas pelo MinC. Ou seja, não há como os empenhos serem emitidos pelo SIAFI sem a sua vinculação ao SIASG.

b) deverá ser efetuado um registro de inexigibilidade para cada credenciado.

 

14.                   É o Parecer, salvo melhor juízo.

 

15.                   À consideração superior.

 

Brasília, 11 de abril de 2017.

 

 

(assinado eletronicamente)

Julio Cesar Oba

Advogado da União

SIAPE 1578154

 

[1]              Sistema de Registro de Preços e Pregão Presencial e Eletrônico. 3ª ed. rev., atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 43.

[2]              O Sistema de Credenciamento. Boletim de Licitações e Contratos. São Paulo, n. 7, p. 334-338, jul. 1996. p. 337.

[3] Art. 55.  São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

I - o objeto e seus elementos característicos;

II - o regime de execução ou a forma de fornecimento;

III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;

IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;

V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica;

VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas;

VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas;

VIII - os casos de rescisão;

IX - o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei;

X - as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso;

XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;

XII - a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos;

XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

 

[4] Art. 62.  O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.

§ 1o  A minuta do futuro contrato integrará sempre o edital ou ato convocatório da licitação.

§ 2º Em carta contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra, ordem de execução de serviço ou outros instrumentos hábeis aplica-se, no que couber, o disposto no art. 56 desta lei.

§ 2o  Em "carta contrato", "nota de empenho de despesa", "autorização de compra", "ordem de execução de serviço" ou outros instrumentos hábeis aplica-se, no que couber, o disposto no art. 55 desta Lei.             (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

§ 3o  Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber:

I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado;

II - aos contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público.

§ 4o  É dispensável o "termo de contrato" e facultada a substituição prevista neste artigo, a critério da Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica.

 

 

 

 

 


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Documento assinado eletronicamente por Julio Cesar Oba, Advogado(a) da União, em 11/04/2017, às 17:28, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 30, inciso II, da Portaria nº 26/2016, de 01/04/2016, do Ministério da Cultura,Publicada no Diário Oficial da União de 04/04/2016.


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Referência: Processo nº 01400.223632/2016-75 SEI nº 0274665